王保强律师代理博兴县顺鑫运输有限公司诉博兴县人力资源和社会保障局工伤认定一案。

【案情简介】车号为鲁MC7085/鲁ME352挂的重型牵引车系刘建辉的车辆，2015年8月挂靠于博兴县顺鑫运输有限公司，顺鑫运输有限公司未收取刘建辉任何管理费用。2016年7月29日，刘建辉长期雇用的司机因有事请假，刘建辉遂临时约请休班的张昌帮忙驾驶该车送货一次。后，张昌驾驶该车行驶至山东省招远市，因违章被查扣。当天晚上，张昌饮酒后在宾馆内突发心脏病，经抢救无效死亡。张昌的近亲属向博兴县人力资源和社会保障局申请工伤认定。博兴县人力资源和社会保障局出具博人认定字（2016）第154号认定该工伤决定书，认定张昌视为因工死亡。博兴县顺鑫运输有限公司称并未与张昌形成劳动关系，博兴县人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书没有事实和法律依据，故委托山东王保强律师事务所王保强律师代理此案，向博兴县人民法院提起诉讼，请求人民法院依法撤销博兴县人力资源和社会保障局作出的博人认定字（2016）第154号认定该工伤决定书。
博兴县人民法院依法受理了该案，原告博兴县顺鑫运输有限公司，被告博兴县人力资源和社会保障局，第三人张新亮（死者张昌之父）、滕守俊（死者张昌之母）、秦小喜（死者张昌之妻），刘建辉（鲁MC7085/鲁ME352挂的重型牵引车车主）参加了诉讼。
原告及其代理人认为：博兴县人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书没有事实和法律依据。
第一，原告与张昌形成的是劳务关系而非事实劳动关系，不能适用《劳动法》的规范调整。张昌与原告博兴县顺鑫运输公司及刘建辉之间并不存在隶属关系，也无须遵守公司的规章制度。刘建辉只是与张昌约定开车一次并支付1100元的报酬，即时结清，双方是平等的，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务。刘建辉有固定的司机，张昌只是为刘建辉出车一次，这次任务完成后，双方再无关联。因此，二者之间是典型的劳务关系。
第二，即使形成的是事实劳动关系，张昌的死亡也不能认定为因工死亡。张昌是在2016年7月30日8时许在宾馆休息时经抢救无效死亡的，这是基本事实，也是认定因工死亡时首先要考虑的客观事实。《工伤保险条例》第14条第五项规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”应当认定为工伤。本案并不适用本款项。第15条第一款规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的”视为工伤。就本案而言，张昌的死亡既不在工作时间也不在工作岗位，所以认定张昌系因工死亡没有事实依据和法律依据。自2016年7月30日下午4时，张昌驾驶的鲁MC7085车辆因违章被查扣，于停车场，张昌就不在驾驶该车辆，接下来的工作就是处理违章，所以张昌处理违章的工作时间就是交警部门工作的时间。在5时30分之前，违章未能处理完毕，第二天8时30分再予办理。所以2016年7月30日5时30分之后至7月31日8时30分之前就是一段自由时间，并不是工作时间。因此，2016年7月30日下午6时许，张昌等人吃饭，喝酒然后到宾馆休息既不是在工作时间也不是在工作岗位，张昌的死亡不能适用《工伤保险条例》第15条第一款规定认定为因工死亡。
被告辩称：张昌于2016年7月29日受第三人刘建辉指派为鲁MC7085/鲁ME352挂车驾驶员去山东招远市送货，7月30日下午16时在返回途中因车辆超载在招远市被当地交警部门查扣，因计算机网络不通未处理完违章。当天17时左右，张昌等四人吃饭并饮酒，20时左右张昌于旅馆休息时突发疾病经抢救无效死亡。我方认为，张昌作为司机的工作职责不仅是开车、交车、看车，处理与车辆有关的事项都属于其工作范围；出车在外视情需要的住宿，吃饭应视为工作的延续。据此，张昌吃晚饭后回宾馆休息属于在工作时间和工作岗位突发疾病在48小时内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第15条第一款第（一）项应视为因工死亡。
【裁判】博兴县人民法院经审理认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告博兴县人力资源和社会保障局具有作出涉诉工伤认定的法定职权。《工伤保险条例》第十五条的“视同工伤”的情形是在第十四条“应当认定为工伤”的法定情形外对工伤认定的扩大，此外，不宜再对该“视同工伤”的情形作扩大解释。被告对张昌在工作时间和工作岗位的解释属于对《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项的扩大解释，属于适用法律错误，其所作出的博人认定字（2016）第154号认定该工伤决定书依法应予撤销。
【律师点评】确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。“人身隶属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性。“经济隶属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织隶属性”是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。 机动车挂靠营运是我国普遍存在的经营方式，法律对此并没有明确定义，一般指个人或者合伙出资购买机动车，经具有运输经营资质的运输企业同意车辆登记在该企业名下，以该企业的名义从事运输经营的行为。其中，出资人称为挂靠人，运输企业称为被挂靠单位。根据相关法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。实际运营中，一方面，由于相关政策的限制，大量个体运输业主只有通过挂靠经营才能满足该行业较为严格的市场准入条件；另一方面，运输企业自有运力无法满足市场需求，故目前实践中机动车挂靠运营方式普遍存在。很多情况下，挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员驾驶挂靠车辆，并通过运输企业为实际驾驶员办理从业资格证进行运输经营活动。在这种情况下，被挂靠单位并不参与挂靠车辆的实际运营，其与挂靠车辆驾驶员之间也不存在直接的控制和管理关系。运营中，挂靠车辆驾驶员一般并非被挂靠单位录用，被挂靠单位对其具体情况往往并不了解，具体工作任务和工作时间也不由被挂靠单位安排，双方缺乏人身隶属性；挂靠关系中挂靠人经济独立核算，自负盈亏，挂靠车辆驾驶员的工作薪酬一般不由被挂靠单位发放，双方缺乏经济隶属性；被挂靠单位一般不负责挂靠车辆驾驶员的培训和考核，挂靠车辆驾驶员无需向被挂靠单位汇报工作成果、工作业绩，被挂靠单位的规章制度对其也缺乏约束力，双方缺乏组织隶属性。鉴于被挂靠单位与挂靠车辆驾驶员之间缺乏实质隶属关系，对于挂靠车辆驾驶员要求确认其与被挂靠单位之间劳动关系的，一般不宜予以支持。 另外，从案件处理的实体效果来看，目前由于政策性原因，实践中机动车挂靠运营方式普遍存在，被挂靠单位虽收取一定的挂靠费用，但该费用从性质上看仍属于对挂靠车辆进行管理的服务费用，而非营运所产生的收益。挂靠车辆驾驶员在接受挂靠人雇请时，对挂靠情况一般也是明知的。尽管最高院行政庭对挂靠车辆驾驶员工作中伤亡能否认定为工伤作出了保护性的答复，但如果对该答复作扩大性解释，要求被挂靠单位在缺乏实际控制和管理的情况下，对挂靠车辆驾驶员承担作为用人单位的所有责任，也会导致利益的失衡，并对现有行业造成较大冲击。限于现状，也不宜作为劳动关系认定。