引言
自1979年我国重新建立律师制度以来，“会见难”、“调查取证难”、 “阅卷难”是律师执业过程中遇到的三大难题，律师同仁称之为“老三难”。作为律师执业基本法的《律师法》历经几次修改，这三大难题取得了一定的突破，推动了律师的执业活动和律师事业的发展。但是三难问题并未彻底解决，律师的执业活动仍然受到制约。本文仅就律师调查取证权制度的相关问题谈点意见，以期抛砖引玉。
一、完善、落实律师调查取证权的法治意义。
遇到纠纷想要维护自已的合法权益，必须要依法提供确实充分的证据支持自己的主张。“谁主张，谁举证”是各类诉讼甚至是非诉讼事务中必须遵循的。但由于受到制度及法律素质等各方面的制约，当事人自己无法完成纷繁复杂的取证过程。随着法律知识的普及人们的法律意识也空前提高。“有事找律师”已经成为越来越多人的选择。而通过调查取证从而维护当事人的合法权益这一重任就落到了律师肩头。调查取证也就成了完成律师职责不可或缺的核心环节，律师的调查取证权是必须的带保障的。否则律师就不能依法执业，律师执业就成了可有可无的职业，显然背离了国家设立律师制度的初衷。
1、完善、落实律师的调查取证权有助于程序公正价值的实现。程序公正强调程序参与性、机会均等性。而程序参与性与社会均等性的一个重要内容就是法律共同体要有均等的调查取证权。
2、完善、落实律师的调查取证权实现实体公正的需要。查明案件事实处理各类案件基本原则，实现实体公正是诉讼的价值追求。而律师依法调查取得的证据是查明案件事实必要前提。如果没有证据证实，案件事实就不可能查明，案件就经不起检验，就会损害司法权威，动摇法治基石。
3、完善、落实律师的调查权证是刑事控辩平衡原则的需要，也是保障控辩双方平等对抗的重要条件。律师调查取证权的弱化，必然导致控辩力益失衡，既不利于实体公正，也无法实现程序公正。
4、完善、落实律师的调查取证权是平衡追诉者程序利益和实体利益的需要。充分确保律师调查取证权即是保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的体现，也是实现依法治国战略的必须要求。
二、律师调查取证难的成因
1、律师调查取证的制度瓶颈。
2013年修改后的《律师法》第35条第一款规定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”。这是律师申请专门机关调查取证是律师调查取证权的延伸和补充。第二款规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。这里规定了律师的调查取证权。申请专门机关调查取证作为自行调查取证的补充。其立法意图值得肯定，弥补律师在自行调查取证中的不足。但是，申请有关机关调查取证由于立法条文的粗泛，在实践中带来了诸多困难。比如，案件在未立案之前，律师是不能申请有关机关进行调查取证的。即使提出申请，有关机关也不会启动调查取证程序。即使是在诉讼过程中律师提出了调查取证申请，有关机关基于认识等方面的因素，也未必启动调查取证程序。当律师的申请权被漠视或被无理拒绝时，相关的法律、法规、司法解释又没有制定救济渠道和约束措施。这就使这一条款在具体适用时或是不能适用，或是困难重重。
第35条第二款规定的律师自行调查取证在实践过程中也屡屡遇阻。“律师自行调查取证的，律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务所有关的情况”，其用语为“可以”而非“有权”。“可以”这一用语说明目前情况下我国律师的调查取证权刚性不强，无法定强制性，往往成为有些单位或个人不予配合调查的借口，致使律师调查取证权弱化，调查取证的目的难以实现。调查取证难遂成为家常便饭。
无论律师法还是其他法律法规，对律师的调查取证权的规定可以说是惜墨如金，甚至在仲裁法中只字未提。律师法是律师职业的基本法，可以说是律师的“宪法”。但是在这一被各界称为律师管制法的大法中，对于律师调查取证权只规定了第35条中的第二款。小心翼翼、粗疏、刚性不足，好像是害怕给了律师充分的调查取证权天就塌下来一样。律师调查取证权如何行使？如何保障？权利遭受侵害如何救济？等等，均没有提及。由于律师调查取证权制度上的致命缺陷，使得律师调查取证举步维艰。这不仅严重地挫伤了律师调查取证的积极性，更重要的是侵害了当事人的诉讼权利。
笔者注意到，某些省的高级法院规定了签发调查令制度，即人民法院签发调查令给律师，由律师代表法院进行调查取证的一项制度。但是这一制度也遭遇“制度瓶颈”，不能发挥应有的效力。因为，调查令制度本身没有明确的法律依据。调查令只是作为个别地方人民法院因法官时间、精力所限而采取的一项特别措施，目前尚找不到相应的法律依据。况且我国三大诉讼法都没有给法院这个权力。比如，律师持调查令到银行查询单位和个人存款，银行工作人员就可以说：中国人民银行、最高人民法院对查询存款有明确的规定，要求在查询存款时，必须出示法院工作人员的工作证或公务证，并出具县级以上人民法院签发的“协助查询存款通知书”。所以银行工作人员要求需法院工作人员查询而不能委托律师查询，律师调查令不能替代“协助查询通知书”。因此，调查令制度在司法实践中难以贯彻实施。
2、社会各界对律师定位认识上严重不足。
律师的职责是维护委托人的合法权益，实现公平正义。而在调查过程中经常遇到的说法是，律师事务所是中介组织。而中介组织是无权调查取证的。他们将律师事务所、律师与社会经济组织、个人等同看待。他们没有认识到律师制度的公共属性（属于上层建筑），没有认识到律师制度司法体制的重要组成部分。他们没有认识到，如果律师没有了调查取证权，案件的事实就处于混沌之中，大量冤假错案就可能发生，每一个人都有可能成为下一个赵作海。那么，律师制度也就没有存在的必要。
3、政府职能转变不到位。
政府职能转变的目标就是将政府转变为服务型政府。政府工作人员不仅工作方式要发生变化，思想意识必要发生根本改变，彻底摒弃腐朽的官僚思想。政府既要保护民生，又要遵守法制，接受社会监督。而有的政府工作人员对律师调查取证的重要性认识不足（实际上是对当事人诉讼权利的漠视），有人认为律师调查取证是给他们找麻烦，也有人害怕律师调查取证中发现他们的违法事实等等，具体心态不一而足。所以，他们不愿律师调查取证，或者说怕律师调查取证。就以内部规定、承办人不在等种种理由拒绝、阻挠律师调查取证。这些想法和做法与公务中职责是相悖的，有百害而无一利。损害的最终是政府的威信，人民的利益。
4、公民法制意识淡薄以及社会环境的影响。
社会对律师服务的不合理看法或说偏见，以及社会环境的影响、正义的缺失等，使得公民本着多一事不如少一事的想法，不愿作证、怕作证，从而不配合律师调查取证。使得律师取证工作难以开展，使得本来就没有法律强制力的律师调查取证权只停留在律师法第35条上。
5、少数律师的不良行为甚至是违法犯罪行为。
不容否认，少数律师在调查取证中的不良行为甚至是违法犯罪行为使得律师调查取证的正当性受到了社会质疑，从而使律师的调查取证雪上加霜。笔者曾听某工商局的人员谈到，某位律师调取工商登记档案在阅看时，乘管理人员不备，撕取了档案中对已方案件不利的页面。这一行为一度使工商局拒绝了所有律师的工商档案查询。即使以后又允许律师查询，工商档案管理人员也是小心翼翼，对律师的调查取证充满戒心。少数律师的不良行为甚至是违法犯罪行为败坏了整体律师的形象，使本来就举步维艰的调查取证权难上加难。
三、律师调查取证难的具体表现。
1、立案之前调查以证难。
民事诉讼案件、行政诉讼案件在法院立案之前，律师在调查取证时，许多国家机关、企业事业单位和公民个人以未立案为由拒绝。虽然律师法第35条第一款规定了律师申请法院检察院调查取证，但未立案之前法院不可能调查取证。这使得申请法院调查取证在当前情况下成为律师们的奢望。相应的，律师的调查取证难而导致了在法院的立案难，当事人的纠纷难以进入诉讼程序。
2、非诉讼法律事务律师调查取证难。
由于许多国家机关、企事业单位和公民个人接受律师调查取证是以司法机关立案为前提，所以导致律师在非诉讼法律事务中调查取证十分困难，导致非诉讼法律事务难以开展，律师在非诉讼法律事务中的作用未能得到充分发挥。
3、政府职能部门对律师的调查权证权不予认同导致律师调查取证难。
4、银行、电信、邮局、医院、牧业等非政府职能部门对律师调查取证一般予以拒绝。这些系统一般以内部规定或者需要向客户保密为由拒绝律师调查取证。
四、完善、落实律师调查取证权的措施与建议
1、完善律师调查取证权的相关立法。
法无授权不可为。律师的调查取证权亦应由法律作出具体、明确的规定。上面已经述及，在当前情况下，律师的调查取证权没有法律的有效支撑。作为律师执业的基本法律，律师法担负这一责任责无旁贷。建议修改律师法。将律师35条中让人无所适从的“可以”改为“有权”，并且明确律师调查取证的范围、程序及对拒绝律师调查取证行为的惩戒、申诉、起诉、责任等予。做到有法可依，有违法必惩。         同时建议在其他法律中增加保护提供证据的人及出庭作证人的法律条款，对他们切实地予以保护。
再者，建议国务院对涉及国家机关，特别是其档案文件等资料的调查取证事宜、程序方法制订统一的法规，加大惩戒措施，避免随意性和官僚主义作风。
2、以法律或司法解释的形式确认法院、检察院签发调查令制度。
调查令既是律师调查取证权的延伸和补充，又是律师调查取证权的救济方式。经过各地的实践，调查令制度已日趋成熟。建议将调查令制度以高阶位的法律或司法解释的形式确定下来。此举将是法治进程的一座里程碑。
3、加大宣传力度，提高公众的法律意识，正确认识律师的角色定位。
律师调查取证难在一定程度上是因为社会公众对律师的法律角色认识有关。律师是国家设立的专门为社会提供法律服务的执业人员，律师工作具有很强的专业属性和公共属性。在社会普遍需要律师服务的大环境下，只有律师的调查取证权得到落实，法律的天平才不会随意倾斜，每个人的合法权益才能得到保护。善待今天的律师就是善待明天的自己。在国家完善律师调查取证制度的基础上，只有让社会理解、认可律师的法律角色，律师的调查取证权才能落到实处。所以，加大宣传力度，提高公众的法律意识是当务之急。
4、严格规范律师调查取证行为
律师调查取证难除制度瓶颈、社会环境等因素外，律师自己因素也不可小觑。律师在执业过程中要严格自律，依法执业，提高律师整体素质。只有这样，律师的整体形象才能被社会公众接受，才能寻求制度的突破，才能被社会各界认可；只有这样，律师的调查取证权才能落到实处。对律师调查取证过程中出现的泄密国家机密、个人隐私、商业秘密以及不正当使用证据等行为，在建立建全相关法律、法规及规章的基础上，严格管控。
结语
自重建律师制度以来，律师的调查取证权象一只尚未落地的靴子，调查取证难的问题一直悬而未解。这一现象严重影响了律师业务的正常开展，也严重影响了法治进程。党的十八届四中全会通过了《中共中在关于全面推进依法治国若干问题的决定》，标志着法治时代的到来。完善律师调查取证制度，让律师调查取证权这只靴子落下来，落到实处，关乎律师制度的存废，关乎依法治国方略的成败，意义重大。
 
作者单位：山东王保强律师事务所   王保强
               2014年10月30日