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即便承包人与发包人之间工程审计尚未完成，实际施工人仍有权起诉
文章来源:未知 发布日期:2025-09-05 08:59
高宗友与江苏山水环境建设集团股份有限公司等
建设工程施工合同纠纷再审案
【判决案号】（2023）最高法民再2号
【裁判法院】最高人民法院
【判决时间】2023年4月20日
【裁判要旨】
实际施工人所主张的施工实施及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定或依照证明规则依法认定并作出相应判决，直接以承包人与发包人之间约定工程审计没有完成、施工工程量及价款无法确定等为由驳回起诉，不符合法律规定。
一审法院认为，高宗友与江苏山水公司就案涉工程施工没有签订书面合同，高宗友主张施工的工程包含在江苏山水公司与江北水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》中。现发包方江北水城度假区住建局与总承包方江苏山水公司尚未就合同约定工程最终审计完毕，高宗友主张的施工工程无法确定施工工程量及工程价款,高宗友可待江北水城度假区住建局对发包工程审计完毕后再行主张。依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回高宗友的起诉。
二审法院认为，高宗友与江苏山水公司没有签订书面合同。根据高宗友提交的江北水城度假区住建局和江苏山水公司签订的《建设工程施工合同》第一、4条载明，案涉“聊城江北水城旅游度假区水城大道绿化工程”的资金来源为政府财政资金；第四、1条约定合同价格为“固定综合单价，工程量按时结算”；专用合同条款第14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：递交完整的结算资料及结算书120天内确认工程审计结果，并在竣工验收备案前办理完毕”。本案当事人均未提交证据证明案涉项目已按合同约定完成审计，亦无相关证据明确未完成审计的原因和责任。在此情况下，一审法院裁定驳回高宗友的起诉，认为其可以待工程审计完毕后再行主张，可以较好的维护本案各方当事人的合法权益，予以维持。依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
具体到本案，高宗友以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高宗友所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高宗友提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高宗友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。
综上，原审法院裁定驳回高宗友的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。
1、要求实际施工人以承包合同结算作为其主张工程结算款的前提，缺乏法律依据及合理性。
在转包、违法分包关系中，当实际施工人向承包人主张工程结算款时，承包人往往会以其尚未与发包人完成结算为由予以抗辩。上述案件一审中院、二审高院，均将承包人与发包人之间的结算审计作为实际施工人主张工程结算款的前提，驳回实际施工人对承包人的起诉。此种观点是默认实际施工人应当接受发包人与承包人之间的结算条件的约束，其理由可能是为了保证同一项目中工程造价的一致性，防止出现承包人的结算金额反而低于实际施工人结算金额的情况。但该观点明显缺乏法律依据，不具有合理性。
首先，转包、违法分包合同与承包合同的合同主体并不一致，各方主体之间可能存在有不同的约定，直接要求实际施工人接受承包合同的结算条款约束，缺乏完整的逻辑链条，违背转包、违法分包合同签订之时双方主体的真实意思，将导致实际施工人不合理地承受发包人结算审核拖延的导致的损失。
其次，转包、违法分包合同本身即因违反法律强制性规定而无效，但实际施工人为该工程建设实际投入了人力物力，在工程质量合格的情况下，仍可以依据《建设工程施工合同纠纷解释（一）》第二十四条之规定参照合同中关于工程价款的约定来主张工程款。在此情况下，其主张的工程款系合同无效情形下对于其实际投入的折价补偿，而并非基于合同约定而产生的给付义务，转包合同中关于结算条件的约定都已归于无效，若再要求实际施工人接受承包合同中关于结算的约定，则更加缺乏依据。
2、最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要
最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要中，对该问题也进行了细致的解读：“承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有‘水分’只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉‘水分’，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。”
3、即使承包人与发包人尚未完成结算，实际施工人要求先行结算付款，具有可操作性。
承包人与发包人尚未完成结算，并不意味着工程量及工程价款无法确定。实际上，实际施工人可提供施工过程的图纸、签证、联系单、验收证明等各项材料来对其施工完成的工程量进行证明。在诉讼过程中，也可通过司法鉴定方式，来确定其施工范围的工程价款，并不存在无法计算工程价款的客观障碍。
因此我们认为，以承包合同的结算作为实际施工人主张工程结算款的前提，不符合法律规定。实际施工人起诉承包人要求支付工程结算款，事实上具备现实可操作性，承包人的抗辩不具有合理性。
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