【裁判要旨】

发包人没有证据证明双方对于变更增加的工程量的计价方式进行了明确的约定，故应当参照签订建设工程施工合时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

【案件来源】

洛阳香江万基铝业有限公司、宜兴阳源环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院：(2021)豫民终98号

【案由】

民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

【审理经过】

上诉人洛阳香江万基铝业有限公司（以下简称香江万基公司）因与被上诉人宜兴阳源环境工程有限公司（以下简称宜兴阳源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

香江万基公司上诉请求：（一）撤销河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民初79号判决，依法改判或发回重审；（二）请求依据合同对本案工程量和工程结算进行司法鉴定；（三）一、二审诉讼费用、鉴定费用由宜兴阳源公司承担。

宜兴阳源公司辩称，（一）一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。（二）应驳回香江万基公司要求对工程量和工程结算进行司法鉴定的要求。

宜兴阳源公司向一审法院起诉请求：（一）香江万基公司向宜兴阳源公司支付工程61044583.5元及资金占用利息。

【基本案情】

1、2015年6月-2019年5月，宜兴阳源公司分别与香江万基公司签订15份施工承包合同，双方的争议在于035号合同，宜兴阳源公司认为该合同为暂定价加据实结算合同，香江万基公司认为该合同为包干总价合同。035号合同第4.1条约定：该合同暂定总价为19880000元，该价格为乙方报价，后附分项报价明细，具体合同价款待设计蓝图出来后由甲方预算部按照设计蓝图进行核实，具体以甲方预算部核算的费用为准，与乙方分项报价相比，全部价格按分项价格的最低价格执行。

2、在施工过程中，035号合同增加施工范围，设计出现变更，宜兴阳源公司按香江万基公司施工及增加的设计图纸要求，完成了脱硫改造的设计变更增加及签证工程。工程通过宜兴阳源公司、香江万基公司及河南华正电力工程监理有限公司的共同竣工验收。工程全部完工后，香江万基公司委托无锡建汇公司进行竣工结算审核，审定工程总金额为145522600元。

3、一审审理过程中，法院经宜兴阳源公司申请出具对无锡建汇公司《律师调查令》，调查035号合同实际总造价审核金额以及工程设计变更签证和增加工程量的据实结算造价审核金额，答复：035号合同暂定金额19880000元，实际预算为68450296.65元，其中，工程设计变更、增加及签证增加预算合计为48570296.65元。香江万基公司认为035号合同约定的据实结算是在合同暂估总价款内据实结算。1～4#塔属一个整体，无法区分035号合同项下工程范围。

4、一审法院认为，本案工程价款按实际工程量据实结算的工程，结算方式由宜兴阳源公司、香江万基公司签订的035号合同约定，同时有工程增加变更单、工程签证单、《工程竣工验收证书》相印证，同时，无锡建汇公司宜兴锡宜分公司复函证实035号合同暂定金额19880000元，实际预算为68450296.65元，其中，工程设计变更、增加及签证增加预算合计为48570296.65元。

5、无锡建汇公司不服提起上诉，二审河南高院维持原判。

【裁判精要】

河南省高级人民法院认为：

（一）关于035号合同是否对工程价款进行最高限价的问题。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。035号合同第4.1条约定：该合同暂定总价为19880000元，该价格为乙方报价，后附分项报价明细，具体合同价款待设计蓝图出来后由甲方预算部按照设计蓝图进行核实，具体以甲方预算部核算的费用为准，与乙方分项报价相比，全部价格按分项价格的最低价格执行。该条款并未明确约定035号合同的工程最高限价为19880000元。在施工过程中，宜兴阳源公司实际施工了合同外的工程量，并形成了工程签证，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。香江万基公司没有证据证明双方对于变更增加的工程量的计价方式进行了明确的约定，故应当参照签订建设工程施工合时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。香江万基公司曾委托无锡建汇公司对035号合同工程造价进行审核，并已经形成了审核结果，生效判决参照该审核意见确定工程造价具有事实依据，也符合合同约定。香江万基公司认为035号合同对工程价款最高额进行限定的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。

（二）关于是否应当对035号合同工程量进行司法鉴定的问题。本院认为，香江万基公司提出的鉴定申请不应准许。理由是：

第一，无锡建汇公司的审核意见，系依据香江万基公司的委托作出，无锡建汇公司具有造价鉴定资质，双方当事人都参与了审核的过程，从程序上讲，无锡建汇公司的审核意见具有可参照性；

第二，香江万基公司对其委托无锡建汇公司作出的审核意见未签字确认，但宜兴阳源公司予以认可并作为证据提交，在一审、二审中香江万基公司没有对该审核意见提出具体的实质性的反驳，没有提出充分的证据推翻该审核意见；

第三，在一审庭审时，一审法院已经征求过双方意见是否申请司法鉴定，香江万基公司明确表示不申请鉴定，系对其诉讼权利的处分，二审时香江万基公司再行申请对工程价款进行鉴定违反诉讼诚实信用原则。故香江万基公司申请司法鉴定的理由不能成立。

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